Kurz vor den Sommerferien hat der BGH für Strandlektüre gesorgt und seine Entscheidung zu Ennepetal vs. EAA (BGH XI ZR 378/13 v. 28.04.2015) veröffentlicht. Anders als im vorherigen etwas lustlos und knapp wirkenden Urteil aus dem Januar (BGH XI ZR 316/13 v. 20.01.2015) umfasst die aktuelle Entscheidung immerhin 41 Seiten und bietet einige Weiterentwicklungen und Konkretisierungen der bisherigen Rechtsprechung. Gegenwärtig analysiere ich die aktuelle Entscheidung noch mit befreundeten Juristen. Im heutigen Beitrag möchte ich jedoch schon auf einen neuen Aspekt eingehen, der mir in dieser Form aus noch keiner vor dem BGH anhängigen Derivatauseinandersetzung bekannt war.

Zustandekommen eines Beratungsvertrags

Dieser gleich zu Beginn der Urteilsbegründung thematisierte Sachverhalt war für mich die überraschendste Neuigkeit. Die Richter des XI. Zivilsenats bemängeln in ihrer Entscheidung, dass die Vorinstanzen nicht hinlänglich überprüft hätten, ob überhaupt ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei.

Weshalb ist diese an das OLG Düsseldorf gerichtete Rüge so bemerkenswert? Die Antwort lautet: Der BGH hat mit etlichen bisherigen Äußerungen die Voraussetzungsschwelle für das Zustandekommen eines Beratungsvertrags extrem niedrig gelegt:

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

[aktuelles Urteil, Rn. 40 nach openjur.de]

Diese Aussage reiht sich in eine lange Tradition ähnlicher BGH-Formulierungen. Bereits ein Urteil aus dem  Jahr 1999, welches wiederum an einen Leitsatz aus dem Jahr 1987 (BGH IVa ZR 122/85 v. 04.03.1987) anknüpft, enthielt folgenden Hinweis:

Tritt […] ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt.

[BGH XI ZR 159/99 v. 09.05.2000, Rn. 16 nach openjur.de]

Angesichts einer so unmissverständlichen Positionierung der BGH-Richter zum Abschluss eines Beratungsvertrags ist es für mich schwer vorstellbar, wie die nunmehr strittigen Derivatgeschäfte zustande gekommen sein sollen, ohne dass ein Beratungsvertrag vorgelegen hat.

Könnte das plötzliche Interesse des BGH an der Existenz eines Beratungsvertrages also ein Hinweis darauf sein, dass der XI. Zivilsenat unter seinem neuen Vorsitzenden weitere bankenfreundliche Akzente in seine Rechtsprechung einfließen lassen will? Das Rütteln am Vorliegen des Bertatungsvertrages hätte für Kläger eine besondere Brisanz, denn ohne Beratungsvertrag keine Beratungshaftung. Wird dieses Fundament zerstört, so bringt dies die gesamte Argumentationskette jeder Haftungsklage zum Einsturz.

Bei genauerer Lektüre und ergibt sich aus dem Gesamtkontext für mich jedoch eine andere Lesart: Die Düsseldorfer Richter hatten dem Rahmenvertrag bei ihrer Urteilsfindung eine besonders prominente Rolle eingeräumt. Unter Berufung auf diesen Rahmenvertrag haben die Vorinstanzen versucht, gleich mehrere Kernfragen zu erledigen, um die es bei Derivatauseinandersetzungen regelmäßig geht. Sie kamen zu dem Schluss, dass durch den Rahmenvertrag…

1. automatisch auch ein Beratungsvertrag abgeschlossen worden sei;
2. eine “Verklammerung” aller von der Klägerin getätigten Derivatgeschäfte stattgefunden habe, so dass die Verjährungsfrist für alle Geschäfte, die unter den Rahmenvertrag fallen, erst mit dem letzten getätigten Abschluss starte;
3. im Zuge der Verklammerung eine Geschäftseinheit entstehe, die zu einer Schadenseinheit führe so dass die klagende Partei sich Gewinne aus für sie erfolgreich verlaufenen Geschäfte auf die von ihr reklamierten Verluste bei nicht erfolgreichen Geschäften anrechnen lassen müsse.

Der BGH stellt jedoch in seiner aktuellen Entscheidung klar, dass ein Rahmenvertrag als Ansammlung von Formularklauseln, die immer wiederkehrende Elemente von Finanztermingeschäften standardisiert regeln sollen, für sich allein genommen keine so exponierte Rechtswirkung entfalten kann, dass er die o.a. Streitpunkte abdecken könnte.

Die Rüge an die Vorinstanzen, dass tragfähige Feststellungen zu einem Dauerberatungsvertrag bzw. selbständigen Einzelberatungsverträgen fehlen, sollte daher in dem Kontext gesehen werden, dass der BGH die von den Düsseldorfer Richtern gewählte “Abkürzung” über den Rahmenvertrag zur simultanen Erledigung gleich drei strittiger Punkte insgesamt missbilligt. Dieser Einwand aus Karlsruhe erscheint durchaus plausibel.

Gleichwohl halte ich es für extrem unwahrscheinlich, dass die Klage der Stadt Ennepetal bei der Neuverhandlung vor dem OLG daran scheitern könnte, dass kein Beratungsvertrag abgeschlossen wurde. Ich gehe davon aus, dass es in Anbetracht der seit Jahrzehnten etablierten und entwickelten BGH-Rechtsprechung lediglich eine Formalie sein wird, das Zustandekommen eines Beratungsvertrags festzustellen.

Ausblick

Die BGH-Entscheidung enthält noch eine ganze Reihe weiterer wertvoller Klarstellungen zu Punkten, die bislang vor den Land- und Oberlandesgerichten immer kontrovers beurteilt worden sind, dies betrifft vor allem

• die Frage der Verjährung (s.o.):
• die Frage der Schadenseinheit und der Möglichkeit des “Rosinenpickens” des Klägers (s.o.);
• eine Konkretisierung der Aufklärungspflicht zum negativen Marktwert, die schon mit dem Urteil im Januar (BGH XI ZR 316/13 v. 20.01.2015) eingeleitet wurde. Der BGH differenziert hier zum einen danach, ob eine bi- oder trilaterale Beratungsbeziehung vorliegt und ob dem strittigen Derivat ein konnexes Darlehen entgegenstand – als irrelevant verwirft der BGH dem OLG Düsseldorf folgend die Annahme, dass die Aufklärungspflicht am Komplexitätsgrad eines Geschäfts anknüpft;
• die Frage der Nichtigkeit von Swapverträgen aus Gründen der Sittenwidrigkeit, wegen kommunalrechtlicher Spekulationsverbote oder aus ultra vires Überlegungen

Problematisch ist für mich weiterhin die vom BGH eingeschlagene Konnexitätsargumentation. Ich werde mich dieser Thematik daher in einem der kommenden Beiträge widmen.