Nachdem der BGH im Januar in einem – für mich überraschenden – Urteil seine zuvor selbst formulierten Anforderungen an die Aufklärungspflichten von Banken bei Derivatgeschäften aufgeweicht hatte, wird mit Spannung der nächste für den 28.04.2015 angesetzte Verhandlungstermin (Az. XI ZR 378/13) in einer weiteren Auseinandersetzung um Derivatverluste erwartet.

Im folgenden Beitrag schildere ich die Hintergründe der Auseinandersetzung und erläutere, weshalb ich davon ausgehe, dass der BGH seine im Januar eingeleitete Wende bei der Handhabung der bankseitigen Auflklärungspflichten bei Derivatgeschäften am kommenden Dienstag fortsetzen könnte.

Hintergrund und Verfahrensgang

Die Stadt Ennepetal hatte in der Zeit von 2007 bis 2008 mehrere exotische Zinsderivate mit der damaligen WestLB AG abgeschlossen, aus denen ihr (und zwei von ihr betriebenen kommunalen Unternehmen) später ein millionenschwerer Verlust erwuchs. Das LG Düsseldorf stellte sich mit seinem Urteil vom 11.05.2012 (Az. 8 O 77/11) im wesentlichen auf die Seite der klagenden Gemeinde.

Nachdem die EAA – entsprechend ihrer verkündeten Strategie, gegen jede stattgegebene Schadensersatzklage notfalls bis vor den BGH zu ziehen – beim OLG Düsseldorf Berufung eingelegt hatte, scheiterte sie auch dort (Urteil vom 07.10.2013, Az. I-9 U 101/12). Wie schon die Vorinstanz kam das OLG Düsseldorf zu der Schlussfolgerung, dass die WestLB AG als Rechtsvorgängerin der EAA schuldhaft die Aufklärung der Stadt Ennepetal über den für die Gemeinde anfänglichen negativen Marktwert der Swapgeschäfte unterlassen habe. Das OLG Düsseldorf war damit bereit, die Grundsätze des “Ille-Urteils” (BGH, Urteil v. 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10) ohne Einschränkungen auf die zwischen der Stadt Ennepetal und der EAA strittige Sachlage zu übertragen. Eine Revision wurde aus diesen Gründen nicht zugelassen.

Das OLG stellte ferner klar, dass es die bankseitig beliebte Einrede, die streitgegenständlichen Geschäfte seien aufgrund ihrer “geringeren Komplexität” nicht auf das Ille-Urteil des BGH übertragbar, nicht gelten lassen wolle:

Diese Grundgedanken der “Swap-Entscheidung” des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (NJW 2011, 1949 ff.) gelten uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall […] unabhängig von der Struktur der abgeschlossenen Swaps. Die hier verletzte Aufklärungspflicht knüpft nicht an die mehr oder weniger komplexe Konstruktion des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben können, sondern an die allen streitgegenständlichen Swap-Geschäften eigene Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes an.
[OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.10.2013, Az. I-9 U 101/12, Rn. 73 nach openjur.de]

Die EAA reichte darauf eine Nichtzulassungsbeschwerde ein, die vom BGH zugelassen wurde. Die Verhandlung (und ggf. die anschließende Verkündung des Revisionsurteils) steht nunmehr am 28.04.2015 aus.

Offene Fragen nach dem Ille-Urteil

Die Hoffnung der Banken, nach dem Ille-Urteil doch noch einer Schadensersatzhaftung wegen nicht erfolgter Offenlegung eines Interessenkonfliktes im Rahmen des anfänglichen negativen Marktwertes zu entgehen, setzt an folgenden Punkten an:

Komplexität des Geschäftes

Dem Ille-Urteil lag ein rechnerisch und modellierungstechnisch extrem komplizierter CMS Spread Ladder Swap zugrunde. Da der Großteil der abgeschlossenen Geschäfte deutlich einfacher strukturiert ist, bestreiten Banken bislang die Übertragbarkeit der Offenlegungspflicht des negativen Marktwertes bei einfacher strukturierten Geschäften.

M.E. kann diese Einrede allerdings nicht überzeugen, da ein Verzicht auf die Offenlegung nur dann denkbar wäre, wenn man davon ausgehen könnte, dass der Kontrahent selbständig in der Lage gewesen wäre zu erkennen, dass die Bank das Geschäfts so zu ihren Gunsten manipuliert hat, dass der Kunde von vornherein mit einem Verlust startet. Dass dies nicht einmal bei einfachsten Zinsderivaten der Fall ist, habe ich bereits ausführlich dargelegt.

Zudem taucht in der nun anhängigen Klage der Stadt Ennepetal gegen die EAA ein “Invers-CMS-Stufenswap” auf – also ein Geschäft, was dem dem Ille-Urteil zugrundeliegenden Swap von der Mechanik und der Modellierung her durchaus ähnlich ist. Selbst wenn also der BGH die Übertragbarkeit auf “weniger komplexe” Derivatgattungen verneinte, müsste er sich extrem stark verrenken, um auch dieses Geschäft von einer Schadensersatzhaftung auszuschließen.

Übertragbarkeit auf konnexe Derivatgeschäfte

Eine weitere Streitfrage, die der BGH bislang jedenfalls nicht explizit beantwortet hat, dreht sich um den Sachverhalt, ob eine bankseitige Aufklärungspflicht sich auch auf Derivatabschlüsse erstreckt, denen ein sog. konnexes Darlehen unterliegt. Eine solche Konnexität ist dann gegeben, wenn ein Derivat (im Idealfall) hinsichtlich Laufzeit, Tilgungsstruktur, Referenzzins etc. exakt auf ein zugrundeliegendes Darlehen abgestimmt wurde und das Derivat eine Exposition auf einen Risikofaktor (wie z.B. ein Wechselkursrisiko) eliminiert oder reduziert. Eine Aufklärungspflicht über den einstrukturierten negativen Marktwert bei konnexen Geschäften wurde z.B. vom OLG Stuttgart (Urteil vom 27.06.2012, Az. 9 U 140/11) verneint.

Da kundenseitige Darlehensanfragen regelmäßig zur Vermarktung von Zinsderivaten benutzt worden sind, ist davon auszugehen, dass den meisten Derivaten ein irgendwie konnexes Darlehen gegenübersteht. Bei Geschäften mit kommunalen Kontrahenten ergibt sich dies bereits aus dem kommunalrechtlichen Spekulationsverbot.

Gleichwohl kann man auch gegen die Einrede eines konnexen Darlehensgeschäfts den Einwand erheben, dass die Konnexität es nicht vermag, den ursprünglich vom BGH bemängelten Interessenkonflikt aufzulösen. Die Zielsetzung, mit der ein Kunde ein Derivat abschließt, ändert per se nichts an dem Sachverhalt, dass eine Bank Verrat an ihrer Pflicht zur objektgerechten Anlageberatung begeht, wenn sie dem Kunden zu einer Kapitalmarktwette rät, von der sie weiß, dass sie zuvor die Bedingungen dieser Wette zu Lasten des Kunden (und spiegelbildlich zu ihrem eigenen Vorteil) manipuliert hat.

Saved by the bell – Verjährungsfristen

Gerne jonglieren Banken auch mit dem §37a WPHG a.F., der in der ab 05.08.2009 geltenden Fassung ersatzlos gestrichen wurde. In der alten Fassung verjährte ein kundenseitiger Schadensersatzanspruch aus Fehlberatung und unterlassener Informationspflicht gegen einen Wertpapierdienstleister innerhalb von drei Jahren nach Entstehung des Anspruchs.

Die bis 2009 geltende Verjährungsregelung war für Finanzdienstleister extrem hilfreich, da

1.  … ein Großteil der nun verlustreichen Geschäfte vor 2009 – also nach alter Fassung – abgeschlossen wurde;
2. … die Übervorteilung durch die Bank in Form eines einstrukturierten negativen Marktwertes bei Geschäftslaufzeiten zwischen üblicherweise 10 und 50 Jahren – wenn überhaupt – i.d.R. erst viel später durch den Kunden erkannt werden kann.

Auch diese Einrede ist allerdings an meheren Stellen angreifbar: Erstens enthalten die Rahmenverträge der Banken oft einen Passus, der besagt, dass jeder einzelne Derivatabschluss Teil eines Gesamtvertrages ist, der sämtliche bisher getätigten Geschäfte mit dem Kontrahenten umfasst. Aus deratigen Formulierungen haben Gerichte mehrfach geschlossen, dass eine etwaige Verjährungsfrist (wenn überhaupt) erst ab dem jüngsten Abschluss zu laufen beginnt.

Zweitens können bei schuldhaften oder vorsätzlich herbeigeführten Handlungen – insbesondere, wenn sie in den strafrechtlich relevanten Bereich hineinreichen – großzügigere Verjährungsfristen für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gelten.

Der “Konnten-wir-nicht-wissen” Joker

Nicht nur bei Finanzdienstleisten sondern vermutlich auch in anderen Branchen ist der “Hat mir keiner gesagt, konnte ich nicht wissen”-Joker einer der beliebtesten Notausgänge, wenn man sich für eine Handlung oder eine Unterlassung aus der Verantwortung stehlen möchte, von der man zumindest geahnt hat oder hätte ahnen müssen, dass sie nicht ganz lupenrein ist.

Bezogen auf die Derivatklagen verweisen Banken regelmäßig darauf, dass sie bis zum Ille-Urteil im Jahre 2011 keinerlei Hinweise darauf hatten, dass eine von ihnen versteckt in ein Geschäft einstrukturierte Marge dem Kunden gegenüber offenlegungspflichtig sei:

Hinzu kommt, dass die Behauptung der Beklagten, sie – und zwar keiner ihrer Mitarbeiter – habe eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert für möglich gehalten und erst recht nicht eine darauf bezogene Pflichtverletzung billigend in Kauf genommen, ihrem Sachvortrag zur tatsächlichen Aufklärung des Klägers widerspricht.
[LG Düsseldorf, Urteil v. 06.09.2013, Az. 8 O 442/11, Rn. 134 nach openjur.de]

Juristen sprechen allerdings nicht vom KINW-Joker, sondern bezeichnen diesen Sachverhalt etwas kultivierter als Verbotsirrtum. Während auf Seiten der beklagten Parteien hierbei argumentiert wird, dass alles, was nicht ausdrücklich verboten ist, erlaubt sein muss, halten Gerichte dieser Auffassung häufig entgegen, dass die bisherige Rechtsprechung gerade keine Anhaltspunkte dafür geliefert habe, dass die strittige Handlung erlaubt sei, wohl aber etliche Hinweise, dass diese Handlung von Gerichten missbilligt werden könnte.

Beklagte Banken, die versuchen, diesen Joker zu ziehen, bewegen sich zudem auf dünnem Eis: Sofern die Gegenpartei gemeinsam mit einem echten Branchenexperten aktiv nach Indizien sucht, welche die Behauptung der Unwissenheit über ein mögliches Verbot erschüttern könnten, dürfte sie zügig fündig werden. Dabei besteht natürlich immer die Gefahr für die Bank, dass plötzlich auch aufsichts- oder gar strafrechtlich relevante Aspekte aufgeworfen werden.

Die Wild Card des Senatsvorsitzenden

Es gibt aber noch einen gänzlich anderen Aspekt, der m.E. mit Blick auf die weiteren beim BGH anhängigen Verfahren von erheblicher Bedeutung ist. Ich hatte ja im Anschluss an das BGH Urteil aus dem Januar meine Überraschung über einige Passagen aus der Urteilsbegründung geäußert, die für mich nur recht schwer mit dem vorherigen Ille-Urteil in Einklang zu bringen sind:

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Der BGH bezieht sich in seinem Januar-Urteil dabei u.a. auf ein Urteil des OLG Hamm v. 10.11.2010 (Az. 31 U 121/08), in dem ebenfalls ein Kläger erfolglos Schadensersatz wegen der Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bei einem CMS Spread Ladder Swap begehrt hatte. Das Urteil des OLG Hamm könnte man auf der Basis des damaligen Erkenntnisstands als ökonomisch durchaus solide argumentiert bezeichnen – für Nicht-Juristen wie mich könnte man die Ausführungen in der Urteilsbegründung mit “Caveat emptor – Wer Verträge unterschreibt, die er nicht versteht, darf sich später nicht über den Schaden beschweren.” zusammenfassen.

Fraglich ist allerdings, ob das OLG Hamm dieses Urteil auch in dieser Form gefällt hätte, wenn das Ille-Urteil des BGH aus dem Jahre 2011 schon vorgelegen hätte. Gegenwärtig sind drei Verfahren der Gemeinden Kamen, Bergkamen und vom Kreis Unna beim OLG Hamm anhängig (Az. I-31 U 156/13, I-31 U 155/13, I-31 U 172/13), bei denen eben dieses Oberlandesgericht im Lichte des BGH-Urteils die klägerseitig vorgetragene Argumentation des negativen Marktwertes nicht sofort verworfen hat.

Bei der Recherche nach Gründen für die überraschende Umbesinnung des BGH im Januar 2015 bin ich auf eine interessante Mitteilung auf der Webseite des juve Magazins gestoßen. Zum Jahreswechsel ist der Senatsvorsitzende Ulrich Wiechers pensioniert worden. Hierzu führt juve aus:

Der Vorsitz des XI. Zivilsenats des BGH ist vakant, seitdem der Vorsitzende Ulrich Wiechers Ende Oktober des vergangenen Jahres in den Ruhestand getreten ist. […] Wiechers hatte stets den Ruf eines Bankschrecks inne […]

Den Interims-Vorsitz beim Januar-Urteil hatte RiBGH Dr. Jürgen Ellenberger. Mittlerweile ist er als Präsident des XI. Zivilsenats bestätigt. Folgt nun – um in der etwas flapsigen Terminologie der juve-Mitteilung zu bleiben – auf den “Bankenschreck” ein “Bankenversteher”? – Dazu sagt die juve-Mitteilung nichts, aber nach meinen Recherchen ist ein entspannteres Verhältnis des neuen Senatsvorsitzenden zu den Kreditinstituten nicht abwegig:

Dr. Ellenberger ist der Mitherausgeber vom Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, welches er (u.a.) gemeinsam mit Dr. Peter Clouth veröffentlicht und auf das sich der BGH und untergeordnete Zivilgerichte bei ihren Urteilsbegründungen häufig beziehen. Jenen Dr. Clouth wirft Google als Partner einer auf Kapitalmarktfragen spezialisierten Anwaltskanzlei namens Clouth und Partner aus, die mit dem Marketing Claim “Wir verstehen Banken” auftritt. Zu den verstandenen Banken zählt u.a. die EAA, die Clouth einer weiteren juve-Meldung zufolge in einem Derivatstreit gegen die Stadt Münstereifel vertritt.

In einer anderen juve-Mitteilung zur Kanzlei Serentz Schäfer, deren Gründungspartner Dr. Clouth war und aus der Clouth und Partner hervorgegangen ist, heißt es:

Besonders gute Kontakte pflegt das Team zur Deutschen Bank, UBS und WestLB sowie zu weiteren Landesbanken. Clouth ist mit verschiedenen Prozessen in Zusammenhang mit Swaps tätig. In München und Düsseldorf gehören etwa die HypoVereinsbank, die BayernLB oder die Commerzbank zu den Mandanten der Kanzlei.

Es bleibt zu hoffen, dass sowohl Dr. Clouth als auch die Gerichte, die auf seine Fachbeiträge zurückgreifen, jederzeit in der Lage sind, dessen Rolle als Fachautor von der Rolle als Prozessbevollmächtigter der Kreditinstitute zu separieren.

Beim neuen Vorsitzenden des XI. Zivilsenats könnte ich mir aufgrund seiner Tätigkeit als bankenrechtlicher Fachautor und Referent einen durchaus offenen Meinungsaustausch mit Vertretern der Kreditinstitute vorstellen, der möglicherweise auch zu neuen Akzenten in der Rechtsprechung führt. Wenn auch das Vorliegen eines dem BGH-Urteil vom März 2011 sehr ähnlichen CMS Spread Ladder Geschäfts in der gegenwärtigen Auseinandersetzung eine Loslösung von der damaligen Rechtsprechung erschwert, so rechne ich für die folgenden anhängigen Verfahren mit einer fortgesetzten Aufweichung des “Ille-Urteils” aus dem Jahr 2011.

Ob dies für die Kreditinstitute tatsächlich ein Anlass zum Aufatmen ist, sei dahingestellt. Ich habe bereits darauf hingewiesen, dass die übertriebene Fixierung der Kläger auf den nicht offengelegten negativen Marktwert dazu führen kann, dass weitere relevante Aspekte eines möglicheweise viel umfangreicheren Beratungsverschuldens unausgeleuchtet bleiben. Findet mangels Erfolgsaussichten beim negativen Marktwert eine solche Ausweitung der Perspektive auf weitere mögliche Beratungsfehler statt, dann ist nicht auszuschließen, dass zukünftig auch aufsichts- und strafrechtlich relevante Tatbestände in die Auseinandersetzung fließen.